fot. Jan Van der Merschee/freeimages.com
Decyzja 367/MON oraz ustawa offsetowa stanowią instrumenty służące polonizacji oraz rozwojowi technicznemu polskiego sektora zbrojeniowego.
Konieczność rozwoju technicznego polskiego sektora zbrojeniowego jest oczywista. To właśnie polski sektor zbrojeniowy powinien być głównym, a w sytuacjach, w których jest to możliwe, nawet wyłącznym dostawcą uzbrojenia dla Wojska Polskiego. Wzrost jakości produkowanego uzbrojenia, to nie tylko usprawnienie Polskiej Armii, ale również także wzrost krajowych możliwości eksportowych. To właśnie eksport stanowi kluczową siłę rozwojową sektora zbrojeniowego. Przychody z eksportu winny służyć modernizacji i usprawnianiu proponowanych rozwiązań. Osiągnięcie odpowiednich możliwości eksportowych nie jest proste. Powstają one bowiem stopniowo, gdy podmiot wytwórczy opracuje i wprowadzi na rynek produkt konkurencyjny pod względem jakości i ceny. Kolejnym stadium zaawansowania gospodarczego jest wprowadzenie na rynek produktu innowacyjnego. W tym przypadku konieczny jest jednak silny sektor badawczy, zbudowany na stabilnej platformie produkcyjnej. Osiągnięcie możliwości eksportowych będzie znacznie utrudnione bez odpowiedniej wiedzy technicznej tj. odpowiedniego know-how służącego do produkcji (wytwarzania) oraz serwisowania uzbrojenia.
Wykorzystać instrumenty
W obecnym stanie globalnego zaawansowania technicznego, kluczowa wiedza powinna być pozyskiwana z rynku, szczególnie w zakresie skomplikowanych rozwiązań technicznych, które w kraju są w fazie testowo-koncepcyjnej. Oczywistym jest, iż wiedza oraz proponowane rozwiązania powinny być uprzednio odpowiednio przetestowane i sprawdzone (idealnie na polu walki). Pozyskiwanie wiedzy technicznej z rynku w ramach prowadzenia działalności zakupowej poprzez tzw. transfer zaawansowanych technologii tj. nabywanie specjalnych wiadomości technicznych (ang. transfer of know-how) powinno odgrywać rolę kluczową w rozwoju polskiego sektora zbrojeniowego. Pozyskiwanie wiedzy technicznej winno być połączone z jej umiejętnym wykorzystaniem. Zaś nabywanie licencji, patentów oraz innych zastrzeżonych rozwiązań technicznych (praw własności intelektualnej) musi być zintegrowane z istniejącą platformą do ich rozwojowego użytkowania. Przedmiotem niniejszego artykułu jest Decyzja MON nr 367 oraz instytucja offsetu, jako dwa istotne narzędzia prawne służące rozwojowi polskiej myśli technicznej, w sektorze zbrojeniowym oraz pozyskiwaniu nowych technologii produkcyjno-serwisowych. Zdaniem autora umiejętne wykorzystanie powyższych instrumentów umożliwi sprawniejszy rozwój polskiego sektora zbrojeniowego, co może doprowadzić do szybszego osiągnięcia szerokich możliwości eksportowych.
Podstawowe interesy bezpieczeństwa
Decyzja nr 367 Ministra Obrony Narodowej z 14 września 2015 r., w sprawie zasad i trybu udzielania w resorcie obrony narodowej zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa („Decyzja 367”), stanowi wyjątek stosowania otwartych regulacji unijnych dotyczących zamówień publicznych. Na podstawie art. 346 ust. 1 lit. b Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do zamówień dotyczących produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, realizowanych w celu ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa, stosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych, może zostać wyłączone. Przy konkretnym projekcie przetargowym wystąpienie podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa jest kwalifikowane ad casum przez Ministra Obrony Narodowej, który na podstawie odrębnej decyzji (Decyzja 92/MON z dnia 21 marca 2014 r., z późniejszymi zmianami) ocenia występowanie podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, w stosunku do konkretnego zadania rozumianego jako określoną pozycję znajdująca się we właściwym planie resortu obrony narodowej, w szczególności w centralnych planach rzeczowych lub w planie badań naukowych, prac rozwojowych i studyjnych. Decyzja 367 jest wyjątkowa z uwagi na szczególne regulacje pozwalające ograniczyć jakościowy oraz ilościowy udział oferentów, oraz ukształtować postępowanie zakupowe wedle uznania zamawiającego. Umiejętnie wykorzystywana może służyć jako skuteczne narzędzie dla rozwoju krajowego sektora zbrojeniowego. Na podstawie Decyzji 367, postępowania o udzielenie zamówienia mogą być prowadzone w następujących trybach: (i) Negocjacji z kilkoma wykonawcami; (ii) Negocjacji z jednym wykonawcą; (iii) Ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający udziela zamówienia w trybie negocjacji z kilkoma wykonawcami, jeżeli wymagania dotyczące ochrony podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, zawarte we wniosku pozytywnie ocenionym przez Ministra Obrony Narodowej, zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z 12 lutego 2013 r., spełnia co najmniej dwóch zidentyfikowanych wykonawców. Zamawiający udziela zamówienia, w trybie negocjacji z jednym wykonawcą, jeżeli wymagania dotyczące ochrony podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, zawarte we wniosku, pozytywnie ocenionym przez Ministra Obrony Narodowej, zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z 12 lutego 2013 r., spełnia tylko jeden wykonawca.
Skuteczne narzędzie
W przypadku braku możliwości zastosowania któregoś z powyższych trybów lub ze względu na niemożność określenia zamkniętego katalogu wykonawców, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie lub na stronie internetowej. Szczególnie istotnymi są dwa pierwsze tryby, przy czym tryb negocjacji z kilkoma wykonawcami jest stosowany powszechniej. Tryb negocjacji z jednym wykonawcą ograniczony jest do realizacji zadań o szczególnym znaczeniu i czasie realizacji. Decyzja 367 umożliwia prowadzenie postępowania zakupowego z wybranymi podmiotami spełniającymi określone wymagania krytyczne. Decyzja, do którego/których wykonawców zwrócić się z zaproszeniem do składania ofert wstępnych (niezawierających ceny) lub zaproszeniem do negocjacji, podejmowana jest na podstawie analizy dokumentów wynikowych fazy analityczno-koncepcyjnej. Postępowanie w trybie ograniczonych negocjacji na podstawie Decyzji 367 jest szczegółowo uregulowane przez wytyczne stanowiące załącznik Decyzji 367 i zarazem integralną jej część. Tryb negocjacji z kilkoma wykonawcami jest dwuetapowy. Pierwszy etap składania ofert wstępnych bez ceny może zakończyć się wyborem jednego lub kilku wykonawców, z którymi prowadzi się dalsze szczegółowe negocjacje. Etap drugi polega na złożeniu ofert ostatecznych, zawierających cenę albo wynegocjowanie umowy z wybranym wykonawcą. Postępowanie poprzedzone jest, co do zasady, zaawansowanym merytorycznie dialogiem technicznym. Zaproszenie do składania ofert wstępnych, skierowane do wybranych wykonawców międzynarodowych, powinno zawierać miedzy innymi wymagania w zakresie złożenia oferty offsetowej (założenia do oferty offsetowej wraz z projektem umowy offsetowej), jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia związane jest z zastosowaniem ustawy offsetowej. Umiejętne prowadzenie postępowania zakupowego w oparciu o Decyzję 367, wraz z zastosowaniem offsetu (o czym w dalszej części niniejszej notatki), jest skutecznym narzędziem służącym modernizacji krajowego sektora zbrojeniowego oraz pozyskiwania, gromadzenia i rozwoju know-how.
Zaplecze dokumentacyjne
Zaproszenie do składania ofert wstępnych powinno zawierać miedzy innymi także następujące elementy: (i) Informację o zastosowaniu dialogu technicznego, jeżeli dialog został przeprowadzony; (ii) Wymagania dotyczące wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy; (iii) Kryteria oceny ofert i ich znaczenie; (iv) Istotne postanowienia umowy, w tym termin wykonania, okres gwarancji, wysokość kar umownych, w tym w razie odstąpienia z uwagi na zwłokę – zasady finansowania realizacji zamówienia (płatności) oraz treść praw własności intelektualnej, które powinny przysługiwać Skarbowi Państwa; oraz (v) Postanowienia umowy, które nie podlegają negocjacjom. Umiejętne sformułowanie zaproszenia do składania ofert, zawierającego kryteria offsetowe oraz określające szczegółowo pozostałe determinanty stanowi skuteczny instrument odpowiedniego wyboru oferentów (wykonawców) i przebiegu postępowania. Postępowanie w oparciu o Decyzję 367 powinno być prowadzone w sposób efektywny, umożliwiający zamawiającemu osiągnięcie wszystkich zamierzonych oraz oczekiwanych celów, związanych z realizacją konkretnego zadania. Istotnym etapem całego postępowania jest wstępne opracowanie i przygotowanie odpowiedniego zaplecza dokumentacyjnego. Jasno wyklarowane zasady, warunki, wymogi, konkretne postanowienia umowy, założenia, specyfikacje, projekty umów, są nieodzownym elementem skutecznego przedsięwzięcia. Zamawiający już na bardzo wstępnym etapie musi wiedzieć jakie cele rzeczowe, techniczne i rozwojowe chce osiągnąć. Co do zasady, każdemu zakupowi zaawansowanej technologii powinna towarzyszyć chęć, jak najszerszego poznania jej funkcjonowania, a także serwisowania. Ponadto, kluczowe jest również nabywanie konkretnych produktów/rozwiązań, wraz z możliwością aktywnego wykorzystania nabywanego know-how. Chociaż swobodne nabywanie licencji i patentów przypisanych konkretnym rozwiązaniom, jest znacznie ograniczone w sektorze zbrojeniowym, każdemu zakupowi powinno towarzyszyć przesłanie zdobycia jak najszerszej wiedzy, umożliwiającej własny (krajowy) rozwój nauko-badawczy.
Współpraca
Decyzja 367 umożliwia, aby kilka podmiotów ubiegało się o jedno zamówienie, działając w formie konsorcjum. Idealnym rozwiązaniem wydaje się być model oparty na współpracy, pomiędzy doświadczonym zagranicznym podmiotem posiadającym wiedzę, którą zgadza się udostępnić oraz krajowym podmiotem, posiadającym możliwości produkcyjne, który ową wiedzę jest gotowy przyjąć. Powołany powyżej dokument jest skutecznym instrumentem, służącym dokonywaniu najbardziej właściwych wyborów w zakresie rozwoju polskiego sektora zbrojeniowego oraz modernizacji Wojska Polskiego. Wszystkie zalety stosowania Decyzji 367 powinny być wykorzystywane szeroko (zważając na podstawy zastosowania i okoliczności) w istotnych projektach zakupowo-rozwojowych. Kwalifikacja wystąpienia podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa jest zagadnieniem ocenianym indywidualnie, w zależności od aktualnych okoliczności.
Offset czyli rekompensata i rozwój
Instytucja prawna offsetu stanowi skuteczne narzędzie pozyskiwania wiedzy technicznej, służącej rozwojowi krajowego sektora zbrojeniowego. Offset jest instytucją niepopularną wspólnotowo. Stanowi wyjątek dla zasady swobodnego oraz transparentnego przepływu towarów oraz usług w Unii Europejskiej. Stosowanie offsetu postrzegane jest jako pewnego rodzaju przymuszanie zagranicznego podmiotu do dokonania inwestycji w kraju zamawiającego lub przeniesienia pewnych praw majątkowych, stanowiących rekompensatę za zakup określonego produktu. Co do zasady, offset należy postrzegać pozytywnie. Z perspektywy zamawiającego stanowi on bowiem idealną platformę dla pozyskiwania wiedzy technicznej. Dodatkowo jest to również czynnik pozytywnie wpływający na gospodarkę (zwiększenie zatrudnienia, profesjonalizacja. Odpowiednie wykorzystanie offsetu wraz z zastosowaniem Decyzji 367 może znacznie przyczynić się do rozwoju polskiego sektora obronnego. Obecnie obowiązująca Ustawa offsetowa wprowadziła instytucję tzw. offsetu bezpośredniego. Inwestycja (rekompensata) musi być bezpośrednio związania z konkretnym przedsięwzięciem zakupowym oraz mieć charakter militarny (nie cywilny). Powinna być także umiejętnie powiązana przedmiotowo, a także logistycznie z przedmiotem zamówienia. Zobowiązania offsetowe (założenia offsetowe) powinny być określone w sposób bardzo precyzyjny, pozwalający zamawiającemu na osiągnięcie zamierzonych celów produkcyjnych oraz techniczno-rozwojowych. Umowa offsetowa stanowi platformę dla szeregu innych umów. Najważniejsze z nich to umowy inwestycyjne, umowy licencyjne, patenty i inne umowy dotyczące transferu zaawansowanych technologii. Umowy transferowe często poddane są obcym porządkom prawnym. Powszechną jest praktyka, że w zakresie transferu zaawansowanych technologii, prawem właściwym dla umowy jest prawo krajowe podmiotu udostępniającego konkretne prawo.
Gwarant powodzenia projektu
Rozwój polskiego sektora zbrojeniowego powinien przebiegać sprawnie. Warunkiem są skuteczne postepowania przetargowe oraz odpowiednio przygotowany offset. Polonizacja niewątpliwie służy zapewnieniu bezpieczeństwa oraz rozwojowi polskiej myśli technicznej. Stosowanie offsetu powinno umożliwić szeroki dostęp do wiedzy technicznej. Wszelkie czynności w zakresie udzielenia konkretnego zamówienia powinny być podejmowane, po wnikliwym przeanalizowaniu wszystkich informacji. Dialog wewnętrzny pomiędzy organami/jednostkami organizacyjnymi zamawiającego jest kluczowy. Stała współpraca pomiędzy poszczególnymi jednostkami, konkretnymi gestorami sprzętu wojskowego, organami planowania oraz Ministerstwem Obrony Narodowej, stanowi nieodzowny element każdego projektu. Ponadto istotne jest także zaplecze dokumentacyjne w postaci dopracowanych wzorów umów odpowiadających międzynarodowym standardom, które skutecznie zabezpieczają interes zamawiającego. Istotną rolę odgrywają również założenia możliwych ustępstw negocjacyjnych. Kolejnym istotnym elementem postępowania przetargowego są zdolności negocjacyjne zamawiającego. Wynegocjowanie satysfakcjonujących rozwiązań kontraktowych wiąże się z wnikliwą analizą prawną poszczególnych rozwiązań, które nierzadko poddane są obcym porządkom prawnym (umowy przenoszące własność intelektualną, umowy finansowe). Zaleca się stosowanie wnikliwie opracowanych schematów zakupowych, z góry określających odpowiedni łańcuch dostaw. Także ważne jest odpowiednie ukształtowanie umownych środków zabezpieczających należyty proces wykonywania (realizacji) zobowiązania, pozwalający monitorować status, jako również sposób wykonania zamówienia. Odpowiednie przygotowanie projektu przetargowego oraz umiejętne przeprowadzenie realizacji poszczególnej umowy stanowi gwarant dla powodzenia konkretnego projektu.
Michał Pochodyła